DOCTRINA POSITIVISTA DEL DERECHO

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El positivismo es una corriente o escuela filosófica que afirma que el único conocimiento auténtico es el conocimiento científico, y que tal conocimiento solamente puede surgir de la afirmación de las teorías a través del método científico.

El positivismo deriva de la epistemología que surge en Francia a inicios del siglo XIX de la mano del pensador francés Saint-Simon primero, de Augusto Comte segundo, y del británico John Stuart Mill y se extiende y desarrolla por el resto de Europa en la segunda mitad de dicho siglo. Según esta escuela, todas las actividades filosóficas y científicas deben efectuarse únicamente en el marco del análisis de los hechos reales verificados por la experiencia.

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Esta epistemología surge como manera de legitimar el estudio científico naturalista del ser humano, tanto individual como colectivamente. Según distintas versiones, la necesidad de estudiar científicamente al ser humano nace debido a la experiencia sin parangón que fue la Revolución francesa, que obligó por primera vez a ver a la sociedad y al individuo como objetos de estudio científico.

El positivismo puede ser definido como la corriente de pensamiento que da nueva forma al liberalismo una vez que este triunfa políticamente sobre su adversario conservador. En términos políticos el positivismo enfatiza la necesidad del orden por sobre los derechos y las libertades.

El orden precondición de progreso material la libertad el resultado del orden mas progreso material.

El concepto de derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente filosófico-jurídica que considera que el único derecho válido es el que ha sido creado por el ser humano. El hombre ha creado el Estado y en él ha constituido los poderes en los que se manifestará la soberanía; el poder legislativo es quien originariamente crea el derecho, mediante las leyes.

El iusnaturalismo sostiene una tesis opuesta, según la cual el derecho es único, anterior y superior al hombre, sustentado en valores supremos a los cuales el ser humano puede aspirar mediante la razón, por lo que el Derecho no requiere estar escrito para ser válido, sino que basta con la posibilidad de que se infiera de los valores esenciales del ser humano (Derechos Humanos).

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del téorico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía normativa).

Desde el punto de vista de otras corrientes de pensamiento jurídico, que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.

Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico. El primero estudia las formas jurídicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en Francia la Escuela Exégesis, y en Alemania la Escuela Dogmática alemana. En cuanto al positivismo jurídico de carácter sociológico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la Escuela Social francesa -Raymond Saleilles-, y en Alemania el Movimiento del Derecho Libre alemán, ambas del siglo XIX-XX.

La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural, existen dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y el derecho natural.

Este último se define como el conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos acceder a través de la capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y son siempre válidos. El origen de esta doctrina es tan antiguo como el Derecho, y puede rastrearse intelectualmente desde el paso del mito al logos en la Grecia Antigua.

¿Que rol juega el Estado dentro del positivismo?

El neutralismo cultural del estado de transforma en “positivismo cultural”. El papel del estado se reforzara mediante una serie de argumentaciones que lo legitimasen constituyéndolo como un centro de poder unificador y homogeneizado.

Gabino barreda: “El deberá jugar en este terreno un papel cada vez mas activo y positivo. Ya no le corresponderá simplemente velar por la libertad de enseñar y aprender si no que el mismo deberá construirse en educar, en inculcador de la doctrina positiva.

Buscando en los individuos una reforma moral e intelectual era necesario que el estado se instalara en la conciencia, en las consecuencias removiendo los hábitos por fondo común de verdades en sentido común que todo mexicano debía compartir para construir una nacionalidad.

Una educación positiva se constituye en un ingrediente para conservar el poder.

Emilio Rabasa, respecto a la educación afirmaba: “No se trata de una panacea ni social ni moral. Los vicios que achacan al mexicano como la indolencia y la inclinación al robo, bastante conexos están sujetos a modificarse y a desaparecer no solo por la acción e la escuela, si no por la transformación coincidente de las condiciones del trabajo nacional”.

Respecto a la educación indígena decía: “Antes de enseñarle a leer, es necesario libertad al indio de sus propias miserias y de las que le crea la clase superior que le rodea”. Decía que había que civilizarlo primero.

José Díaz Covarrubias, en cuanto a la obligatoriedad de la instrucción decía: “entre las clases sociales de inferior posición por poco ilustradas lejos de ser general y espontaneo el deseo de educar a los hijos, se necesita de alguna coacción y de la vigilancia de la sociedad misma. Nosotros no concebimos un derecho que consiste entre la educación y la ignorancia”.

La obligatoriedad de la enseñanza tenía un destinario específico: aquellos que en virtud de sus condiciones de existencia no experimentaban esa necesidad.

Joaquín Baranda. Congreso de institución en 1889 y 1890.

En este primer congreso, el ministro de justicia e instrucción pública subrayo la relación que une la educación y el poder. Fue categórico “La enseñanza es el elemento principal para dominar a los pueblos”.

El estado no es simplemente “libre” de invertir en esta materia. Si no que necesita dirigir el proceso educativo para su propia conservación. Por esta razón “el pensamiento de la escuela completamente libre, autónoma no ha dejado ni dejara de ser una utopía mientras en la sociedad existan intereses opuestos, colectividades antagónicas que quieren rivalizar con el estado y dominarlo, lo cual fácilmente se podría conseguir a la sombra de esa insostenible soberanía escolar. Existe clara conciencia de grupos antagónicos.

Baranda propone que el estado intervenga en todo el proceso educativo y en especial en la definición de los contenidos de enseñanza” y este ultimo debe coincidir con los valores ideologico-politico consagrados en la Constitución Nacional.

Baranda reclama aquí el famoso “fondo común de verdades”. Dicho congreso buscaba: La unificación de la enseñanza, legislación, reglamentos escolares, contenidos y métodos de enseñanza. Se manifiesta la necesidad de extender el servicio educativo.

Se hacia necesario que “al antiguo caos en que vagaban las mas obscuras y encontradas doctrinas pedagógicas, que a la anarquía escolar que reina todavía en nuestra patria, suceda la unificación científica de la enseñanza y el establecimiento de un bien pensado sistema de educación popular, que descanse, como tantas veces lo hemos dicho en la escuela primaria obligatoria y laica, escuela en la que no solo se integre sino que se eduque y en la que se forme, no solo al hombre sino al ciudadano.

Se impone la idea de adecuar el aparato educativo nacional a la nueva realidad del país. Cada vez se imponía mas la idea de adecuar el aparato educativo nacional a la nueva realidad del país.

El Dr. Luis E. Ruiz afirma que pese a las diferencias “no es menos cierto que así como el hombre tiene propiedades fundamentales (sentir, pensar, y querer) que le son propias y no varían, ya este en el Ecuador o cerca del Polo, así en consecuencia, es una suprema necesidad la uniformidad fundamental de la enseñanza primaria en toda la república.

Ha este congreso se le levantan protestas como: Francisco G. Cosmes “la uniformidad de la enseñanza en toda la república suprime de hecho un instrumento indiscutible de progreso tanto para los individuos como para las sociedades y este es el espíritu de emulación”.

También dice: que unificar la enseñanza es desconocer la soberanía de los estados para legislar y determinar autónomamente sus propios asuntos educativos.

Para Adolfo Cisneros Cámara: conceder el carácter laico solo un sector del sistema escolar, el que depende del poder público, significa renunciar prácticamente a la idea de la unificación Para que la instrucción primaria sea uniforme en sus bases – argüía Cisneros- se necesita que sea obligatoria, laica y gratuita para todos.

Impartir una misma ideología para que la socialización a la larga no presente una división nacional.

El derecho se sustrae a todo enfoque axiológico o ético. Estos presupuestos convierten necesariamente al derecho en norma, entendida como un juicio lógico. En efecto, el juicio es un proceso mental por el cual se afirma la realidad de una cosa, o la realidad de una relación jurídica, y se expresa mediante una proposición. Esta a su vez se define como el enunciado susceptible de ser declarado verdadero o falso. A estos enunciados se les aplican las leyes de la lógica, con lo cual se introducen en el ámbito de la ciencia del derecho.

El objeto central de la ciencia del derecho es en consecuencia la estructura lógica de la norma. El positivismo jurídico que se difunde a partir de la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, se manifiesta en una tendencia por elaborar racional y formalmente el derecho positivo.

La idea del derecho responde aquí a una concepción formalista, centrada en la forma o manera en que debe ser realizada una acción para que sea un acto jurídico, y no en su contenido, justo o injusto, ni en su finalidad. Es un retorno a Kant y a su normatividad y formalismo. Se produce sobre todo a través de las concepciones jurídico-filosóficas de dos de los hombres más representativos del positivismo: Rodolfo Stammler y Hans Kelsen.

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