Concepto Que Se entiende por Derecho Romano

Concepto: Se entiende por derecho romano el conjunto de Instituciones jurídicas que rigieron a la sociedad romana y a los pueblos dominados por Roma, desde su nacimiento en el año 753 antes de Cristo, hasta la muerte de Justiniano en el año 565 después de Cristo.

Características:

  • Derecho Antiguo
  • Desde la fundación de Roma hasta el siglo VII.
  • En sus reglas generales es estricto, conservador y formalista.
  • En su aplicación es exclusivo a los ciudadanos romanos y no puede ser invocado a los peregrinos.
  • En cuanto a sus fuentes, es principalmente consuetudinario, apareciendo en esta época la codificación de las costumbres preexistentes que conocemos como la Ley de las Doce Tablas.

Derecho Clásico:

Desde el siglo VII hasta Constantino.

En sus reglas fue menos estricto, se preocupó más por la equidad y no por la simple aplicación del riguroso derecho puro.

Menos conservador, el derecho se amplió por la influencia de los fenómenos sociales, políticos y económicos.

Menos formalista, se tuvo más en cuenta la intención de las partes contratantes y se dio menos importancia a la forma externa de los actos.

En su aplicación dejó de ser exclusivo, junto al “jus civilis” apareció y se desarrolló el “jus Pentium”, accesible a los peregrinos.

En sus fuentes, además de la costumbre, aparecen las leyes votadas, los Plebiscitos, los Senadoconsultos, la Constituciones Imperiales, los Edictos de los Magistrados y las Respuestas de los Prudentes.

Bajo Imperio:

Desde Constantino (325) hasta la muerte de Justiniano (565). Decadencia y pérdida del carácter científico del Derecho.

En sus reglas, la equidad se impuso definitivamente sobre el formalismo.
La distinción entre Derecho Civil y Derecho de Gentes dejó de aplicarse. Todos los habitantes del Imperio pasaron a ser ciudadanos romanos.

Existe una sola fuente del Derecho, las Constituciones Imperiales, que dan lugar a las diferentes codificaciones.

Es el conjunto de instituciones jurídicas que rigieron a la sociedad romana y a los pueblos dominados por Roma, desde su nacimiento en el año 753 a.C. hasta la muerte de Justiniano en el año 565 d.C.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ROMANO

El estudio de los caracteres del derecho romano, nos permite el examen, que se ha hecho
de sus fuentes, durante todo su ciclo histórico.

En efecto:

IUS COMMUNE:Las normas jurídicas no pueden comprender todos los casos concretos por lo que bastará que contengan los más frecuentes. Contienen una regulación de tipo general que luego se aplica a casos concretos. Esta es la idea del Ius Commune.

IUS SINGULARE:Definido por Paulo como aquel que ha sido introducido contra el temor de la razón por una utilidad concreta en virtud de la auctoritas del que lo establece. La causa de desviación del principio general es una utilidad concreta. Por ejemplo, aunque cuando un esclavo se fuga la consecuencia lógica sería que se perdiera la posesión del mismo por parte del amo, la utilitas aconseja que no se siga ese principio pues si así fuera el esclavo podría privar por su voluntad al amo de la posesión.

PRIVILEGIA-BENEFICIA:Las disposiciones de Ius Singulare a veces se llaman beneficia. Son hechos con base a la utilidad pública. En derecho Justinianeo el Ius Singulare se identifica con los beneficia para lograr una utilidad específica. Los privilegia son normas dictadas en circunstancias especiales; no con base a situaciones de equidad, para una o varias personas determinadas desviando un principio general en virtud de una autoridad.

CLASIFICACIONES ROMANAS DEL DERECHO OBJETIVO:

IUS:Es el modo de producción espontánea del derecho, se encontraría en la base de las normas jurídicas tradicionales.

IUS SCRIPTUM:Lo forma la ley, los senadoconsultos, plebiscitos, constituciones imperiales, edictos de los magistrados y dictámenes de los jurisconsultos. Son las normas que están escritas como su propio nombre indica.

IUS NON SCRIPTUM:Es el uso social: tradiciones y mos maiorum (costumbre).

IUS CIVILE: El derecho propio de los ciudadanos romanos basado en la Ley de las XII Tablas y la jurisprudencia o dictámenes de los jurisconsultos.

IUS HONORARIUM: Surge de la actividad del pretor, de sus edictos que completan el Ius Civile.

IUS GENTIUM:es el derecho que se aplicaba a los extranjeros y a los romanos en sus litigios con estos, es un derecho internacional privado y está basado en la legislación romana.

IUS NATURALE :Es identificado con el Ius Gentium por Gayo, porque entiende que son las normas hipotéticamente aplicables a todos los pueblos dado que parten de la razón natural.

Cuando el pretor peregrino tenía necesidad de dictar normas las hace de gran sencillez y basadas en el respeto a la voluntad de ambas partes y a la equidad. Es un derecho que es romano, pero los juristas establecen que es sustrato común a todos los pueblos y que la base del mismo es la razón natural. La fundamentación posterior de ese derecho se hace con base a unos criterios filosóficos ocultándose que se trata de estructuras jurídicas propias del derecho Romano que contempla por ejemplo la esclavitud, que iría contra la razón y contra ese hipotético derecho natural.

IUS PUBLICUM: Ius Publicum es el creado por las leyes públicas y se equiparan a estas los senadoconsultos y constituciones imperiales.

IUS PRIVATUM: es el creado por los particulares por medio de negocios jurídicos. Estos no podrán desbordar el margen de autonomía que les conceden las leyes públicas. El Derecho público no podrá ser alterado por la voluntad de los particulares.

IUS COMMUNE: Las normas jurídicas no pueden comprender todos los casos concretos por lo que bastará que contengan los más frecuentes. Contienen una regulación de tipo general que luego se aplica a casos concretos. Esta es la idea del Ius Commune.

IUS SINGULARE: Definido por Paulo como aquel que ha sido introducido contra el temor de la razón por una utilidad concreta en virtud de la auctoritas del que lo establece. La causa de desviación del principio general es una utilidad concreta. Por ejemplo, aunque cuando un esclavo se fuga la consecuencia lógica sería que se perdiera la posesión del mismo por parte del amo, la utilitas aconseja que no se siga ese principio pues si así fuera el esclavo podría privar por su voluntad al amo de la posesión.

PRIVILEGIA-BENEFICIA: Las disposiciones de Ius Singulare a veces se llaman beneficia. Son hechos con base a la utilidad pública. En derecho Justinianeo el Ius Singulare se identifica con los beneficia para lograr una utilidad específica. Los privilegia son normas dictadas en circunstancias especiales; no con base a situaciones de equidad, para una o varias personas determinadas desviando un principio general en virtud de una autoridad.

BONI MORES :La trascendencia de los mores maiorum viene determinada por dos características de la mentalidad del pueblo romano, su religiosidad y su tradicionalismo.

De acuerdo con la religiosidad, el prestigio de los mores maiorum se apoyaba en la religión. La autoridad del ordenamiento jurídico antiguo se basaba, más que en la organización coactiva de un poder público, en un imperativo religioso. Infringir los mores maiorum era nefas, es decir, equivalía a violar el fas o ley divina, y, consecuentemente, atraía la ira de los dioses. Por otra parte, los propios antepasados (maiores) no sólo eran venerados, sino deificados (dioses manes), lo que revestía de particular relevancia a sus usos y costumbres.

Pero el prestigio de los mores maiorum se mantiene también por el apego del romano a la tradición, lo que se manifiesta jurídicamente en el hecho de que, cuando se propone una ley, no es presentada nunca como una innovación, sino como una confirmación de los mores maiorum contra los malos usos nuevos. Las costumbres de los antepasados vienen a considerarse, pues, las buenas costumbres por excelencia (boni mores). Cicerón afirmaba que si él propusiera una ley que no existiera en la república, sin duda se hallaría en el mos (costumbre) de los antepasados.MORES

MAIORUM:De mos (costumbre) y maior (que, en plural, se refiere, en sentido estricto, a dos generaciones anteriores, y, en sentido amplio, a los predecesores, a los más antiguos),
IUSTITIA:El Derecho romano no es ciencia anclada en el mundo de los valores ideales, sino justicia, y la justicia se cierne sobre la realidad viva del suceso humano. Ulpiano define la iustitia como “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”. La justicia no es la justicia pura, la más alta justicia, sino la justicia terrena que, estableciendo una cierta igualdad entre los hombres, propende a la consecución del bien común. La justicia se concreta en ordenar las acciones exteriores de conformidad con los mandatos del Derecho positivo.
Lo que falta en la definición romana es una determinación de la regla que sirva para descubrir “el derecho de cada cual” en los distintos momentos y en las diferentes situaciones, en las contingencias de hecho a que está sometida la vida social. Sin embargo, no carece el jurista de criterio preciso para distinguir lo justo de lo injusto, lo lícito de lo ilícito.

AEQUITAS :El ius debe adaptarse a las singularidades de cada hecho, negocio o relación, habida cuenta de la mudanza cotidiana a que es llevada la vida social. Hay cuestiones que la ley deja sin responder, sea por defectuosa dicción, por su angostura formal, o porque el espíritu de los nuevos tiempos la ha agotado y envejecido. En este caso, interviene la aequitas, restableciendo la justa proporción entre Derecho y vida.
La acomodación del ius a las nuevas exigencias fue realizada por el Pretor y los emperadores, bajo la guía prudente de los juristas. La aequitas triunfa en el ius gentium, abriendo camino al Derecho universal.

El Derecho justinianeo asigna a la aequitas el significado que albergan los términos piedad, caridad, humanidad, benevolencia. La aequitas clásica trae a concierto Derecho y Justicia.
Sustancia del Derecho es la aequitas, si por aequitas se entiende las justa adhesión de la norma positiva a la mudable vida social que regula.

IURISPRUDENTIA: Ulpiano la define como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto”.

Si el Derecho se refiere a la vida, la ciencia jurídica ha de ser, ante todo y sobre todo, un quehacer vital, un ocuparse de lo necesario; el jurista debe descubrir el brote espontáneo de esa regla que está en la naturaleza de las cosas.

Objeto e Importancia del Derecho Romano:

¿Por qué estudiamos derecho romano?

1.- Para completar nuestra cultura jurídico-histórica en general.
La visión histórica forma parte integral de la cultura contemporánea; da a nuestra existencia cierto sentimiento de relatividad y modestia ya que muestra la época actual como un mero eslabón de una enorme cadena y también nos ayuda a desarrollar el sentido de lo que es constante y de lo que es variable en la herencia que nos transmite el pasado.

2.- Para conocer los antecedentes de nuestro derecho actual.
Con excepción de las regiones del derecho musulmán e hindú, del derecho clásico chino de derechos primitivos consuetudinarios y de los sistemas comunistas, el mundo esta dividido en dos sistemas jurídicos: EL ANGLOSAJON y EL ROMANISTA, México pertenece al Romanista.

3.-Para crear una plataforma jurídica donde juristas de diversos países de la familia romanista puedan encontrarse.
El derecho romano nos ofrece los conceptos fundamentales de una ciencia jurídica supranacional, las principales reglas según las cuales se combinan estos conceptos las bases terminológicas por el acceso de todos los juristas a estos fundamentos, los especialistas de diversas naciones se entienden a menudo con medias palabras.
Según Maine, el derecho romano ha llegado ha ser “la lingüa franca de los juristas” es decir el latín común y corriente que sirvió durante muchos siglos como lengua internacional para el occidente de Europa.

4.-Para conservar cierta unidad supranacional en la ciencia jurídica.
Es importante continuar desarrollando el sistema positivo y la doctrina prudentemente al hilo de una tradición de mas de dos milenios, conservando un equilibrio entre dos extremos: el derecho romano y el derecho comparado, dos materias que forman el cordón umbilical que une a la ciencia jurídica nacional con la supranacional.

5.-Para afinar nuestra intuición jurídica.
El derecho romano nos enseña el alma y el espíritu de las leyes en general, nos ilustra sobre el poder y la esencia de la equidad para luego poder juzgar mejor.

 

El Derecho objetivo, subjetivo y derechos patrimoniales

El Derecho objetivo:

El Derecho objetivo es el conjunto de normas que regulan el comportamiento humano de una sociedad. El Derecho subjetivo es la situación de poder concreto que el ordenamiento concede una determinada persona, física o jurídica, que le permite comportarse de una determinada forma. Según la clase de Derecho subjetivo de que se trate, tendrá un diferente ámbito de poder (Bercovitz, 2004). Al titular del Derecho subjetivo, como miembro activo de la comunidad jurídica, se le confía su ejercicio y defensa (De Castro, 1984).

Ej. Cuando al propietario de una finca se le desposee ilegítimamente de aquella, se ha violado su derecho subjetivo de propiedad, en ese caso el Derecho le permite su defensa utilizando ante los tribunales la acción reivindicatoria.

El Derecho subjetivo:

Los derechos subjetivos se dividen en dos grandes grupos: en patrimoniales y no patrimoniales. Los primeros son aquellos que recaen sobre un objeto o una conducta evaluable en dinero, (ej. una obra literaria, una casa, etc.). Los segundos son aquellos cuyo objeto no pueden evaluarse pecuniariamente. Este es el caso del derecho al honor, a la intimidad,

Derecho público

Conjunto de normas que regulan la actividad del Estado en el ejercicio de sus funciones soberanas y en sus relaciones con los particulares en su calidad de poder público. Se caracteriza por la especial situación de privilegio o poder del Estado frente a los ciudadanos.

Derecho privado

[DCiv] Conjunto de normas que regulan la actividad y relaciones de los particulares entre sí, y que, en contraposición al Derecho público, se caracteriza por la situación de igualdad jurídica de los individuos. También regula las relaciones entre particulares y la Administración cuando ésta no actúa en el ejercicio de sus prerrogativas, sino como un particular más.

Derecho civil; Derecho público.

Conjunto de las normas que regulan las relaciones entre particulares y las relaciones jurídicas entre la administración y los particulares cuando no exceden los límites del derecho común. V. Derecho público, Derecho común.

Derecho Natural: conjunto de principios suprajuridicos que todo derecho intenta realizar. Se trata de principios que han existido a través de todas las épocas y que inspiran al legislador cuando hace el derecho positivo, y que sirven de medida al hombre cuando juzga las leyes humanas.

Estos principios son referidos por algunos a Dios, y por otros a la razón o a la propia naturaleza humana, en cuanto surgen de necesidades y deseos comunes a todos los hombres.

DERECHO DE GENTES

El término ius gentium aparece formulado por primera vez en la tradición filosófica con Cicerón. Para este pensador romano, el derecho puede ser clasificado inicialmente en natural o positivo. El primero se divide en humano (expresado en la equidad) y en divino (expresado en los preceptos emanados de la religión). Por su parte, el derecho positivo puede ser formal o informal, es decir, escrito o no escrito. El derecho positivo informal se divide en Derecho de Gentes y en derecho consuetudinario. Siendo de tal manera, que el ius gentium puede ser a su vez privado o público.1

Aunque inicialmente parece claro que el derecho de gentes pertenece al derecho positivo, existen ocasiones en las que Cicerón afirma que también rige cierta parte del derecho natural en aquel. Por ejemplo, respecto a los robos o a la explotación del hombre por el hombre, considera que las reglas están instituidas por derecho natural, pero también forma parte del derecho de gentes en lo que respecta a su vigilancia.

Inicialmente, decir que el derecho de gentes pertenece al derecho positivo participando del derecho natural no tiene nada de contradictorio entre sí. No lo tiene, porque a final de cuentas todo derecho positivo se encontraría justificado y sancionado en última instancia por el derecho natural. De tal forma, al mentar el derecho de gentes, Cicerón sentencia: “Omni autem in re consensio ómnium gentium, lex naturae putanda est”.3 Esto no implica necesariamente, que el derecho de gentes fuera considerado como aquel que regía para todos los seres humanos.

DERECHO NO ESCRITO

El Derecho no escrito (Ius non scriptum), al decir de Justiniano, es aquel que el uso ha hecho válido, “porque la costumbre repetida diariamente y aprobada por el consentimiento de los que la siguen, equivale a leyes”: Ex non scripto jus venit, quod usus comprobavit. Nam diuturni mores, consensu utentium comprobati, legem imitatur. El derecho no escrito, por consiguiente, funda su autoridad en el consentimiento tácito del pueblo, que es el supuesto legislador, no solamente cuando está reunido en asamblea para decretar las leyes, sino consagrando por un largo uso una institución o una regla de Derecho.

 

DERECHO ESCRITO

Derecho escrito, es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por las autoridades investidas de poder legislativo o reglamentadas y constatadas, por textos oficiales. En la teoría jurídica clásica, el derecho escrito se opone al derecho consuetudinario u oral. Estas teorías ofrecen en general una visión peyorativa de la oralidad jurídica, y se define negativamente con respecto al derecho escrito.

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

El término fuente del Derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado. En los países con Derecho escrito, las principales fuentes del Derecho son tanto textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del Derecho consagrados por la jurisprudencia

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Históricas, Reales o materiales y Formales:

Fuentes Históricas

Son documentos históricos que hablan o se refieren al derecho. Por ejemplo (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación en el tiempo. Serán vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro. Las Fuentes Históricas se clasifican a su vez en:

Fuentes Primarias. Son las que se han elaborado prácticamente al mismo tiempo que los acontecimientos que queremos conocer. Llegan a nosotros sin ser transformadas por ninguna persona; es decir, tal y como fueron hechas en su momento, sin modificación posterior.
Fuentes Secundarias. Se denominan también historiográficas. Son las que se elaboran a partir de las Fuentes primarias: libros, artículos.

Fuentes Reales o Materiales:
Son el conjunto de hechos sociales que determinan la materia o el contenido de las normas jurídicas, es decir, los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, ético, religioso que influyen en la creación de la norma jurídica.
Fuentes Formales: (Son las Fuentes Jurídicas)
Son todos los procesos de creación de las normas jurídicas, que dan origen al derecho y a la configuración del mismo. Estas son las más importantes ya que son las normas positivas de cualquier tipo que pueda ser invocada por un organismo.

1) FUENTES DE PRODUCCIÓN:

Están referidas a los organismos productores de las Leyes o Normas Jurídicas romanas.

Ejemplo:

  •  Comicios
  •  Concilias Plebis.
  •  Asambleas Populares
  •  Senado.

Asimismo, las fuentes de producción se dividen en dos:

a) Derecho no Escrito: ( en la Monarquía ): la fuente del derecho no escrito eran la costumbre y las respuestas de los prudentes.

b) Derecho Escrito: (durante y después de la República) son las leyes, los Plebiscitos, los Senados Consultos, los Edictos y las Constituciones Imperiales.

Nota: La diferencia entre el derecho escrito y el derecho no escrito era que ya no se podía ignorar su existencia aunque no se cumplieran.

2) FUENTES DEL CONOCIMIENTO.

Son los elementos que nos permiten reconstruir el proceso de formación del Derecho Romano a través de sus épocas históricas.

Las Fuentes del Conocimiento se dividen en dos:

a) Las Directas ó Jurídicas: son aquellas que se refieren al Derecho. Ejemplo: Las Institutas de Gayo, La Ley de las Doce Tablas, Las Fragmentas Vaticanas. Etc.

b) Indirectas o Extrajurídicas: son aquellas que nos traen el Derecho por referencia. Ejemplo: Las Novelas y todo aquella obra literaria que nos permita reconstruir el Derecho Romano.

DERECHO POSITIVO

derecho positivo al conjunto de normas jurídicas escritas, que a su vez han cumplido con los requisitos formales que deben efectuarse para la creación de las leyes conforme a lo establecido a la Constitución de la República.

La Carta Magna de un país, en su mayoría, establece como órgano competente para la elaboración de las leyes al Poder Legislativo, ya sea este el Congreso, Parlamento o Asamblea Nacional.
el derecho positivo se caracteriza por gozar de vigencia o carecer de esta, es decir, si tiene vigencia es porque la ley rige en la actualidad, y aún no ha sido derogada por otra ley, lo cual hace que dicha ley vincule a todos los ciudadanos y su cumplimiento sea obligatorio para todos. Si por el contrario carece de vigencia, quiere decir que existe otra ley que la derogó, y por lo tanto, su cumplimiento no es obligatorio en virtud de la existencia de la nueva ley, la cual goza de vigencia, y su incumplimiento es reprochable.

DERECHO SUSTANTIVO Y ADJETIVO

Derecho Sustantivo

El Derecho Sustantivo es el Derecho de fondo, que consiste en el conjunto de normas jurídicas de diverso linaje que establece los derechos y obligaciones de las personas.

DERECHO SUSTANTIVO

El derecho sustantivo es el que se encuentra contenido en normas de contenido sustantivo, como el Código Civil, o el Código Penal, entre otras. Para algunos tratadistas el derecho sustantivo establece derechos u obligaciones o establece sanciones como en el caso de las normas contenidas en el Código Penal. Algunos tratadistas denominan a los Códigos mencionados como Códigos sustantivos.

DERECHO ADJETIVO

El derecho adjetivo es el que se encuentra contenido en normas de contenido procesal, por ejemplo en el Código de ProcedimientosPenales, en el Código Procesal Civil, la Ley del Procedimiento Administrativo General entre otras. El derecho adjetivo establece y regula procedimientos. Algunos tratadistas denominan Códigos adjetivos a los Códigos mencionados, con lo cual otros no están de acuerdo.

El Derecho Sustantivo es el que regula el deber ser, el que impone los comportamientos que deben seguir los individuos en la sociedad. Por ejemplo, la norma según la cual aquel que cause un daño a otro, debe repararlo, es una típica norma de Derecho Sustantivo o Material, porque impone una obligación jurídica de reparación o indemnización a favor de la víctima, por parte de aquel que realizó contra ella el hecho ilícito.

El Derecho Adjetivo (también llamado procesal) está conformado por las normas que regulan el proceso, que es, a su vez, el mecanismo para realizar al Derecho Sustantivo. Para explicar esto usaré el mismo ejemplo anterior: Rodrigo insulta Pedro en una entrevista que concede en un periódico, donde lo tilda como una persona de malas costumbres, embustero y mal padre. Rodrigo le reclama a Pedro el pago de una indemnización por ese hecho ofensivo y que se retracte públicamente, pero Pedro no lo hace.

DERECHO VIGENTE

Derecho vigente es el que se encuentra en vigor, dentro de un ámbito territorial determinado, y que el estado considera obligatorio. Se opone al derecho que alguna vez vigente, posteriormente fue derogado o abrogado.

Por lo tanto no todo derecho vigente es positivo. Es decir hay normas jurídicas que tienen poca aplicación práctica; es decir, no es derecho positivo pero si es derecho vigente.

Parte de la noción del Derecho Positivo, entendemos que es vigente cuando referido a un momento determinado de la historia es de obligación su observancia por la comunidad.

El derecho es vigente, cuando su observación es obligatoria por la comunidad y eficaz, cuando los hombres en la realidad práctica observan las normas que la integran. La primera se comprueba a priori y la segunda a posteriori. Se entiende que el derecho es válido en dos sentidos: material y formal, será formalmente válido el derecho vigente y materialmente válido el derecho eficaz.

DERECHO HISTORICO

El Derecho “Histórico” hace alusión al pasado y la evolución del derecho al punto en que hoy lo conocemos.

Digamos, por ejemplo en la mayoría de los países latinoamericanos utilizamos el derecho escrito, ritualista, formal, como lo era el Derecho Romano, mezclado en muchas cuestiones con lo que era el Derecho Colonial -previo a la independencia de las naciones luego de la colonización-.

DERECHO CONSUETUDINARIO :

Conjunto de normas y reglas de comportamiento y de convivencia social que contribuyen a la integración de una sociedad, al mantenimiento del orden interno y a la solución de conflictos (incluyendo un sistema de sanciones para quienes violen estas normas) que no ha sido creado por el estado, a través de los órganos correspondientes, en ejercicio de su poder sobreaño (Stavenhage, 1988:99)

Derecho Consuetudinario:

El Derecho Consuetudinario tiene sus orígenes en los mismos inicios de lo que hoy llamamos sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos.

Se considera costumbre un comportamiento practicado por todos los miembros de una comunidad de manera consecuente.

Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades pequeñas. Visto así, esta conducta debe ser una que se repita invariablemente a través del tiempo, es decir, que sea parte intrínseca del actuar de esa colectividad.

Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.

En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen nivelado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religión.

Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes.

El Derecho Consuetudinario, también es el sistema jurídico normativo que rige la convivencia y el ordenamiento de las comunidades indígenas, los mismos que están debidamente protegidos por la Constitución Política del Estado y los Tratados Internacionales, tanto el derecho positivo, así como el derecho adjetivo reconoce la primacía del derecho consuetudinario al momento de poner en movimiento el sistema de justicia en los pueblos originarios.